Novas teses tributárias surgem com o mensalão |
FONTE: Valor Econômico - Legislação & Tributos. 22 de janeiro de 2013.
Advogados já têm teses prontas para
discutir na Justiça a cobrança e restituição de tributos, além de causas
perdidas no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), com base no
julgamento do mensalão, finalizado há um mês no Supremo Tribunal Federal (STF).
Depois de 53 sessões, a Corte condenou 25 pessoas pela participação no desvio de
dinheiro e compra de votos de parlamentares em troca de apoio em votações de
projetos de interesse do governo do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva.
Na área tributária, o julgamento do mensalão pode ter reflexo nas discussões fiscais analisadas pelo Carf - última instância administrativa para discutir autuações do Fisco. O entendimento do Supremo de que empates beneficiam os réus será utilizado por advogados para tentar derrubar decisões contrárias aos contribuintes no órgão do Ministério da Fazenda. "Será minha estratégia a partir de agora", diz Vinícius Branco, sócio do Levy & Salomão Advogados.
Em outubro, a maioria dos ministros decidiu absolver sete réus do mensalão cujo placar ficou empatado. O voto do então presidente da Corte, ministro Ayres Britto, foi no sentido de que a Constituição Federal e o Código de Processo Penal estabelecem que, na dúvida, o acusado será favorecido. Este princípio é conhecido como "in dubio pro reo".
O regimento do Carf é um obstáculo à aplicação do princípio. Pelo texto, os empates são definidos pelo voto de qualidade do presidente da sessão, que é sempre um representante do governo. "Seremos municiados pelos contribuintes a pensar sobre isso. Mas haverá muita discussão porque não podemos ir contra o regimento", diz a conselheira do Carf, Nanci Gama, do escritório Xavier Bragança Advogados.
A estratégia dos tributaristas é levantar o precedente do STF nos casos em que a condenação for mantida pelo voto de qualidade do presidente. Quando a denúncia de ilícito fiscal (como sonegação e fraude) é mantida, o contribuinte deve responder à ação penal, além de pagar o imposto com multa de 150%.
Segundo advogados, se o argumento for rejeitado pelo Carf, caberá ao Judiciário definir se o princípio ou o regimento prevalecem. "Haverá uma análise de constitucionalidade do regimento do Carf", afirma o advogado Yun ki Lee, sócio do Dantas, Lee, Brock & Camargo Advogados. "O empate é reflexo de dúvida, que não pode prejudicar o contribuinte", completa. Ao contrário de outros advogados, Yun ki Lee acredita que a aplicação do princípio não se limita a casos de crime fiscal, mas à qualquer discussão sobre exigência do imposto. "A discussão é mais difícil, mas pessoalmente acredito que os princípios básicos do direito penal se aplicam ao direito tributário", diz.
O julgamento do mensalão também poderá abrir brecha para o ajuizamento de ações de restituição da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF), paga entre janeiro de 2005 e dezembro de 2007. Segundo dados da Receita Federal, no período foram recolhidos quase R$ 98 bilhões em CPMF.
A exigência da contribuição foi prorrogada pelo artigo terceiro da minirreforma tributária de 2003 (Emenda Constitucional nº 42) que, segundo o Supremo, seria um dos projetos aprovados com a compra de votos.
A advogada Elisabeth Lewandowski Libertuci, autora da tese, defende que a emenda tem inconstitucionalidade formal em razão das violações à Constituição, como ao princípio da moralidade e falta de expressão da vontade do povo por meio dos seus representantes. "Não há inconstitucionalidade do tributo. Na verdade, o texto legal inexiste por conta do vício no rito legislativo", defende. "Logo, o que foi arrecadado no período pode ser considerado indébito sem causa do poder público", completa.
A tributarista diz foi contratada por empresas para defender a tese no Judiciário, mas aguarda a publicação do acórdão para propor as ações na primeira instância. "O prazo para pedir a restituição começa no momento em que o STF reconhecer definitivamente que houve crimes na votação da emenda 42", diz, referindo-se ao Decreto nº 20.910, de 1932, que regula a prescrição.
Apesar de considerarem a tese engenhosa, advogados afirmam que há diversos obstáculos para que se tenha êxito no Judiciário. O primeiro deles seria o impacto da decisão para os cofres públicos e a segurança jurídica. "Se o Supremo derrubar a Emenda 42 terá que fazer com as demais sujeitas à vício de tramitação. Haveria um caos institucional no país", diz Fábio Martins de Andrade, do Andrade Advogados Associados, acrescentando que o Supremo poderia modular sua decisão para o futuro. O que, para a discussão da CPMF não teria efeitos por não estar mais em vigor.
A advogada Damares Medina concorda. "Parte-se da premissa de que emenda é inexistente, o que é errado", afirma. "Ainda que a norma seja inconstitucional o STF modularia sua eficácia", diz.
Normas previdenciárias já são questionadas
Pelo menos cinco ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) já disseram, durante o julgamento do mensalão, que são contra anular as reformas aprovadas com a negociação de votos. No caso da reforma previdenciária, porém, a tese de que deveria ser cancelada já foi aceita na primeira instância. O juiz Geraldo Claret de Arantes, da 1ª Vara da Fazenda Pública de Belo Horizonte anulou os efeitos da reforma previdenciária diante do "vício de decoro parlamentar". Com isso, admitiu que a viúva de um servidor público do Estado de Minas Gerais receba o valor integral do benefício. Da decisão ainda cabe recurso ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG).
Os questionamentos sobre a constitucionalidade da minirreforma previdenciária (Emenda Constitucional nº 41, de 2003) terão mais eco no Judiciário, segundo advogados. "Além do vício de tramitação no Legislativo por conta do esquema do mensalão, as ações contêm outros argumentos de inconstitucionalidade", diz Fábio Martins de Andrade.
Quatro ações diretas de inconstitucionalidade (Adins), até dezembro, haviam sido propostas no Supremo pelo PSOL, pela Associação dos Magistrados do Brasil (AMB) e Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), Confederação dos Servidores Públicos do Brasil, além da Associação dos Delegados de Polícia do Brasil. Os ministros Marco Aurélio Mello e Cármen Lúcia são os relatores das Adins.
As entidades contestam pontos da Emenda Constitucional nº 41, que teria reduzido os benefícios para pensionistas. As associações dos magistrados, por sua vez, defendem que seria necessária a edição de lei complementar prevista anteriormente para instituir a previdência complementar.
A Emenda Constitucional nº 41 autorizou a instituição da previdência complementar privada dos servidores públicos, o Fundo de Pensão do Servidores Públicos Federais do Judiciário (Funpresp-Jud), formalizada pela Lei nº 12.618, de 2012.
Bárbara Pombo - De Brasília
Na área tributária, o julgamento do mensalão pode ter reflexo nas discussões fiscais analisadas pelo Carf - última instância administrativa para discutir autuações do Fisco. O entendimento do Supremo de que empates beneficiam os réus será utilizado por advogados para tentar derrubar decisões contrárias aos contribuintes no órgão do Ministério da Fazenda. "Será minha estratégia a partir de agora", diz Vinícius Branco, sócio do Levy & Salomão Advogados.
Em outubro, a maioria dos ministros decidiu absolver sete réus do mensalão cujo placar ficou empatado. O voto do então presidente da Corte, ministro Ayres Britto, foi no sentido de que a Constituição Federal e o Código de Processo Penal estabelecem que, na dúvida, o acusado será favorecido. Este princípio é conhecido como "in dubio pro reo".
O regimento do Carf é um obstáculo à aplicação do princípio. Pelo texto, os empates são definidos pelo voto de qualidade do presidente da sessão, que é sempre um representante do governo. "Seremos municiados pelos contribuintes a pensar sobre isso. Mas haverá muita discussão porque não podemos ir contra o regimento", diz a conselheira do Carf, Nanci Gama, do escritório Xavier Bragança Advogados.
A estratégia dos tributaristas é levantar o precedente do STF nos casos em que a condenação for mantida pelo voto de qualidade do presidente. Quando a denúncia de ilícito fiscal (como sonegação e fraude) é mantida, o contribuinte deve responder à ação penal, além de pagar o imposto com multa de 150%.
Segundo advogados, se o argumento for rejeitado pelo Carf, caberá ao Judiciário definir se o princípio ou o regimento prevalecem. "Haverá uma análise de constitucionalidade do regimento do Carf", afirma o advogado Yun ki Lee, sócio do Dantas, Lee, Brock & Camargo Advogados. "O empate é reflexo de dúvida, que não pode prejudicar o contribuinte", completa. Ao contrário de outros advogados, Yun ki Lee acredita que a aplicação do princípio não se limita a casos de crime fiscal, mas à qualquer discussão sobre exigência do imposto. "A discussão é mais difícil, mas pessoalmente acredito que os princípios básicos do direito penal se aplicam ao direito tributário", diz.
O julgamento do mensalão também poderá abrir brecha para o ajuizamento de ações de restituição da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF), paga entre janeiro de 2005 e dezembro de 2007. Segundo dados da Receita Federal, no período foram recolhidos quase R$ 98 bilhões em CPMF.
A exigência da contribuição foi prorrogada pelo artigo terceiro da minirreforma tributária de 2003 (Emenda Constitucional nº 42) que, segundo o Supremo, seria um dos projetos aprovados com a compra de votos.
A advogada Elisabeth Lewandowski Libertuci, autora da tese, defende que a emenda tem inconstitucionalidade formal em razão das violações à Constituição, como ao princípio da moralidade e falta de expressão da vontade do povo por meio dos seus representantes. "Não há inconstitucionalidade do tributo. Na verdade, o texto legal inexiste por conta do vício no rito legislativo", defende. "Logo, o que foi arrecadado no período pode ser considerado indébito sem causa do poder público", completa.
A tributarista diz foi contratada por empresas para defender a tese no Judiciário, mas aguarda a publicação do acórdão para propor as ações na primeira instância. "O prazo para pedir a restituição começa no momento em que o STF reconhecer definitivamente que houve crimes na votação da emenda 42", diz, referindo-se ao Decreto nº 20.910, de 1932, que regula a prescrição.
Apesar de considerarem a tese engenhosa, advogados afirmam que há diversos obstáculos para que se tenha êxito no Judiciário. O primeiro deles seria o impacto da decisão para os cofres públicos e a segurança jurídica. "Se o Supremo derrubar a Emenda 42 terá que fazer com as demais sujeitas à vício de tramitação. Haveria um caos institucional no país", diz Fábio Martins de Andrade, do Andrade Advogados Associados, acrescentando que o Supremo poderia modular sua decisão para o futuro. O que, para a discussão da CPMF não teria efeitos por não estar mais em vigor.
A advogada Damares Medina concorda. "Parte-se da premissa de que emenda é inexistente, o que é errado", afirma. "Ainda que a norma seja inconstitucional o STF modularia sua eficácia", diz.
Normas previdenciárias já são questionadas
Pelo menos cinco ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) já disseram, durante o julgamento do mensalão, que são contra anular as reformas aprovadas com a negociação de votos. No caso da reforma previdenciária, porém, a tese de que deveria ser cancelada já foi aceita na primeira instância. O juiz Geraldo Claret de Arantes, da 1ª Vara da Fazenda Pública de Belo Horizonte anulou os efeitos da reforma previdenciária diante do "vício de decoro parlamentar". Com isso, admitiu que a viúva de um servidor público do Estado de Minas Gerais receba o valor integral do benefício. Da decisão ainda cabe recurso ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG).
Os questionamentos sobre a constitucionalidade da minirreforma previdenciária (Emenda Constitucional nº 41, de 2003) terão mais eco no Judiciário, segundo advogados. "Além do vício de tramitação no Legislativo por conta do esquema do mensalão, as ações contêm outros argumentos de inconstitucionalidade", diz Fábio Martins de Andrade.
Quatro ações diretas de inconstitucionalidade (Adins), até dezembro, haviam sido propostas no Supremo pelo PSOL, pela Associação dos Magistrados do Brasil (AMB) e Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), Confederação dos Servidores Públicos do Brasil, além da Associação dos Delegados de Polícia do Brasil. Os ministros Marco Aurélio Mello e Cármen Lúcia são os relatores das Adins.
As entidades contestam pontos da Emenda Constitucional nº 41, que teria reduzido os benefícios para pensionistas. As associações dos magistrados, por sua vez, defendem que seria necessária a edição de lei complementar prevista anteriormente para instituir a previdência complementar.
A Emenda Constitucional nº 41 autorizou a instituição da previdência complementar privada dos servidores públicos, o Fundo de Pensão do Servidores Públicos Federais do Judiciário (Funpresp-Jud), formalizada pela Lei nº 12.618, de 2012.
Bárbara Pombo - De Brasília
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